Muchos son los Reales Decretos, Órdenes específicas e incluso Textos Refundidos que durante el transcurso de la pandemia se han dictado o aprobado por el Gobierno. Uno de los más relevantes es, a nuestro entender, el Real Decreto Ley 16/2020 (“medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia”) y, especialmente su artículo 11, que permite a toda persona, física o jurídica, que se encuentre en estado de insolvencia no solicitar la declaración de concurso ante el órgano judicial hasta el 31 de diciembre de 2020. Es decir, se congela temporalmente lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Concursal, relativo al plazo máximo de 2 meses en que debe solicitarse el concurso de acreedores desde que concurre en el deudor la situación de insolvencia, que a su vez tiene su salvaguarda en la pieza de calificación respecto de la causa de culpabilidad por retraso en la presentación (artículo 165.1.1º en la Ley Concursal actual o 444.1º en el nuevo Texto Refundido).
Nadie pone en duda que el artículo 11 del Real Decreto referido protege de forma indiscutible a todo deudor que, estando hoy en situación de insolvencia, no solicite el concurso hasta final de año. No obstante, lo que el Real Decreto no aclara, es que el deudor quede exonerado o dispensado de no incurrir en la causa genérica de culpabilidad, prevista hoy en el artículo 164.1 de la Ley Concursal actual o 442 del nuevo Texto Refundido (“El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor”).
En atención al contexto en que fue aprobada esta medida, donde simultáneamente se aprobaron los Ertes por causa de fuerza mayor, las moratorias en el pago de las rentas arrendaticias, y otras medidas tendentes a la “congelación” de las partidas de gasto de las compañías directamente afectadas por la paralización económica provocada por el Covid19, sería lógico pensar que la dispensa aprobada por el Ejecutivo flexibiliza o prolonga el plazo legal ordinario para concursar entendiendo que la actividad de muchas compañías tardará en reactivarse más de lo deseable. Lo que no sería lógico considerar, o cuanto menos sería procesalmente arriesgado, es pensar que esa flexibilización en el deber temporal de concursar también dispense el cumplimiento de la causa genérica de calificación (agravación de la situación de insolvencia), es decir que la protección del artículo 11 del Real Decreto 16/2020 tendría sus límites: el no empeoramiento progresivo de la situación de insolvencia. Ello tendría su lógica, desde un punto de vista objetivo, en aras a la protección o salvaguarda de terceros que durante este año 2020 contraten o asuman obligaciones con las compañías más afectadas económicamente, pues si también respecto del incumplimiento de esas obligaciones el deudor quedara posteriormente indemne el estímulo para su cumplimiento regular sería realmente escaso o inexistente.
El tenor de algunas informaciones y/o artículos publicados en prensa podría inducir a pensar que todas las compañías pueden esperar a tomar medidas de carácter concursal hasta finales de año, sea cual sea su situación, nivel de actividad y/o incremento temporal de deuda. Creemos que esa premisa es errónea o, cuanto menos, contiene elevados riesgos en materia de responsabilidad concursal, pues una cosa es dotar a las compañías de un mayor oxígeno para su recuperación y otra distinta es aprovechar la situación para incrementar o agravar notoriamente la insolvencia en perjuicio de acreedores.
A la cuestión analizada debe añadirse otra medida del Ejecutivo que, de buen seguro, también tendrá su relevancia a la hora de interpretarse. Mediante Real Decreto 18/2020 (“medidas sociales para la protección del empleo”) se aprobó prorrogar hasta el 30 de junio de 2020 (hoy se contempla la posibilidad de ampliar esa prórroga hasta el 30 de septiembre de 2020) los efectos de los Ertes de fuerza mayor. La disposición final primera del Real Decreto 18/2020 modifica, entre otras, la disposición adicional sexta del Real Decreto ley 8/2020 en lo que respecta a las medidas de protección del empleo, estableciendo una excepción al deber de mantenimiento de los puestos de trabajo durante los seis meses posteriores para evitar la exigibilidad retroactiva por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) de las cotizaciones exoneradas durante la situación de Erte por causa del Covid19 (fuerza mayor): que concurra en las compañías el riesgo de tener que solicitar concurso de acreedores conforme a la previsión del artículo 5.2 de la Ley Concursal.
Entendemos que la referencia expresa al precepto (artículo 5.2 LC) es, o podría ser, relevante. En él se determinan dos cuestiones esenciales. En primer lugar, se parte del hecho de que el deudor ha conocido su situación de insolvencia cuando concurre alguno de los supuestos en los que cabe fundamentar la solicitud de un concurso necesario conforme al artículo 2.4 de la Ley Concursal. Y en segundo lugar, éste concurre cuando se haya producido “El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades”. En consecuencia, la compañía que se vea obligada a despedir y se acoja a la excepción del deber de mantenimiento del empleo en evitación de concurso de acreedores para que no le sean exigibles las cotizaciones inicialmente exoneradas, debe ser consciente de que está reconociendo ante terceros su situación de insolvencia a los efectos de un concurso necesario.
Pese a que, en caso de no incrementar o agravar su deuda las compañías (y sus órganos de administración por responsabilidad) seguirían protegidas por la previsión temporal del artículo 11 del RD 16/2020 antes mencionado, lo cierto es que ello podría tener su incidencia ante las Administraciones Públicas (TGSS o AEAT) en el supuesto de que estas incoaran un procedimiento de derivación de responsabilidad contra el órgano de administración. A priori, la protección del referido artículo 11 (postergación general del deber de concursar hasta el 31 de diciembre) debería ser suficiente en aras a fundamentar el cumplimiento de la norma y consecuente salvaguarda de la responsabilidad orgánica de la compañía, sin embargo nada se ha establecido en ninguno de los Reales Decretos sobre la exoneración de responsabilidad en ese tipo de supuestos.
Con todo lo expuesto, consideramos que el artículo 11 del Real Decreto 16/2020 puede ser un paraguas o protector menos sólido de lo que parece, tanto desde el punto de vista de la exposición de los administradores de la compañía (incluso de sus directores generales cuando entre vigor el nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal) en caso de incremento notable o agravamiento de la insolvencia en sede de calificación de concurso, como desde el punto de vista del reconocimiento notorio de la situación de insolvencia ante las Administraciones Públicas en caso de procedimiento de derivación de deuda.
Ante tal escenario, nuestro mejor y más sincero consejo sólo puede ser mantener un asesoramiento cercano, experto y continuado, pues siempre es mejor cualquier medida preventiva que un paso en falso, de desconocidas consecuencias hoy.
